|
Коллектор ПРО Налоговые и юридические аспекты коллекторства Уступка, секьюритизация и международное частное право
Уступка, секьюритизация и международное частное право Print E-mail
Thursday, 17 January 2008 19:50
Необходимость осмысления коллизионных вопросов уступки требований приобрела в последнее время дополнительную актуальность. В частности, это связано с осуществлением отечественными банками сделок секьюритизации, привлечение финансирования в которых происходит на западных фондовых рынках [1]. Совершаемые в рамках таких сделок секьюритизации глобальные уступки стороны стремятся подчинить английскому праву [2]. В связи с этим в настоящей статье рассматриваются вопросы международного частного права, определяющие регулирование трансграничных уступок.

Действительная продажа

В простом виде сделка секьюритизации включает создание специального юридического лица (SPV), продажу пула активов в пользу SPV, выпуск SPV ценных бумаг под обеспечение пула активов, оплату пула с использованием средств, полученных в результате размещения ценных бумаг, регулярные выплаты в пользу владельцев ценных бумаг за счет денежного потока от пула активов. Виды активов, используемых в качестве обеспечения, могут быть различными и варьируются от ипотечных кредитов на покупку жилья до авторских прав.

В тех случаях, когда SPV создается за рубежом, а активы находятся в России, сделка по продаже активов является трансграничной. Соответственно, возникают коллизионные вопросы относительно того, каким правопорядком регулируется такая сделка. При секьюритизации прав требования происходит уступка прав требования, принадлежащих, например, банку, находящемуся в России.

В сделках секьюритизации основное внимание уделяется тому, чтобы устранить риски признания сделки продажи пула прав требования недействительной, ведь тогда механизм обособления активов, служащих обеспечением выпуска ценных бумаг, может оказаться разрушенным. При таком разрушении происходит реституция и SPV теряет права требования, а инвесторы рискуют потерять будущие поступления по ценным бумагам.

Подчинение соглашения об уступке прав требования английскому праву и передача споров из этого соглашения английскому суду является одним из способов, которые используют стороны для устранения риска оспаривания продажи. Вместе с тем, данные меры не являются окончательными, поскольку с иском о признании сделки недействительной в российские суды могут обращаться целые группы лиц, находящиеся в России. Такими группами являются, в частности, акционеры банка, государственные органы Российской Федерации, должники по уступленным правам требования, кредиторы и арбитражный управляющий банка в случае банкротства последнего.

В настоящей статье не рассматриваются коллизионные процессуальные вопросы, например, о пределах компетенции российского суда в отношении соглашения об уступке, а упор делается на выяснении того, какие аспекты уступки будут решаться по какому праву, если спор о действительности продажи будет иметь место в России.

Дифференцированный подход

В результате уступки требования наступает ряд правовых последствий. Эти последствия распределяются по сплетению существующих правоотношений, участниками которых являются цедент, цессионарий, должник, а также третьи лица. Во-первых, уступка чаще всего осуществляется в рамках договорного правоотношения, существующего между цедентом и цессионарием. Во-вторых, в результате уступки изменяется договорное правоотношение, требование по которому уступлено. В-третьих, во многих правопорядках в результате уступки начинают действовать специальные нормы, регулирующие приоритет тех или иных лиц (например, цессионария перед кредиторами цедента) в отношении исполнения, к осуществлению которого обязан должник. Многообразие возникающих в связи с уступкой вопросов привело к идее о том, что с точки зрения международного частного права каждый такой вопрос может решаться с использованием различных привязок [3].

Дифференцированный подход был закреплен на международном уровне в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, статья 12 которой изложена следующим образом:

1. Взаимные обязательства цедента и цессионария по договорной уступке требования в отношении другого лица (должника) регулируются правом, которое согласно настоящей Конвенции применяется к договору между цедентом и цессионарием.

2. Право, регулирующее требование, к которому относится уступка, определяет допустимость уступки, отношения между цессионарием и должником, условия, при которых уступка может быть предъявлена против должника, а также любые вопросы, касающиеся надлежащего исполнения обязательства должником.

Несмотря на то, что Россия не является участником Римской конвенции, при разработке Гражданского Кодекса РФ подход, закрепленный в ней, был воспринят:

1. Право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1211 ГК РФ (п. 1 ст. 1216 ГК РФ). При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (ст. 1211 ГК РФ).

2. Допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки (п. 2 ст. 1216 ГК РФ).

Применение российскими судами дифференцированного подхода, закрепленного в Гражданском Кодексе, связано со следующими вопросами, не имеющими ответа в отечественной правоприменительной практике и доктрине: во-первых, что означает термин «право, подлежащее применению к требованию»; во-вторых, какие вопросы охватываются понятием «допустимость уступки»; в-третьих, по какому праву будет решаться, перешло ли требование, и как будет «определяться приоритет» в отношении требования.

Право, регулирующее требование

Право, регулирующее требование, противопоставляется праву, регулирующему взаимные обязательства цедента и цессионария, основанные на соглашении об уступке. Среди таких обязательств гарантии цедента о том, что требование действительно и существует, что у должника отсутствуют возражения и право на зачет, обязательство цессионария оплатить требование и пр. Применительно к обязательственным отношениям между цедентом и цессионарием в полной мере применим принцип автономии воли, и под правом, регулирующим взаимные обязательства, понимается право, избранное сторонами соглашения, либо, в отсутствие такого выбора, право, наиболее тесно связанное с соглашением об уступке.

Однозначного же ответа на вопрос, что считается «правом, регулирующим требование», нет. Возможны следующие варианты квалификации: (1) право места нахождения требования, понимаемого как вещь (lex situs) [4]; (2) право, регулирующее договор между кредитором (цедентом) и должником, то есть первоначальный договор.

Однако применительно к lex situs отсутствует единое понимание места нахождения требования [5]. Если же считать, что требование находится в месте нахождения должника, то может оказаться, что первоначальный договор между кредитором (цедентом) и должником подчинен ими иному правопорядку, чем тот, в котором находится должник. Тогда возникает ситуация, при которой стороны первоначального договора определяют правовой режим требования, а это может привести к случайному результату в случае уступки.       

Ряд западных теоретиков сошлись во мнении, что определяющим моментом для того, какое право считать регулирующим требование, является выяснение вопроса о правопорядке, судебные власти которого контролируют принудительное осуществление требования. В этой связи выбор, по их мнению, должен быть сделан все же в пользу lex situs [6].

М. Мошински предлагает подход, при котором местом нахождения требования является то место, где оно будет осуществляться. Чаще всего - это место нахождения должника. Усложнение может быть связано с тем, что должник может иметь предприятия в нескольких странах. В таком случае место осуществления требования будет определяться исходя из того, где должно быть произведено исполнение по первоначальному договору между цедентом и должником. Когда место исполнения не совпадает с местом нахождения должника, местом нахождения требования считается место нахождения должника. Таким образом, вначале происходит определение места нахождения, и только при наличии нескольких таких мест определяется в каком из них должно быть произведено исполнение [7].

Данная позиция разделяется профессором Гудом, который пишет:  «Именно суд места нахождения должника, в конечном итоге, контролирует обязательство должника произвести платеж в пользу D вместо А. Соответственно, передача, считающаяся действительной этим судом, должна считаться действительной повсюду, а передача, считающаяся этим судом недействительной, нигде не может признаваться» [8].

Тот же М. Мошински, выражая идею контроля, отмечает, «поскольку осуществление принудительного исполнения в отношении должника зависит от суда страны, в которой находится должник, этот суд обладает некоторой степенью контроля над требованием. В этой связи применение привязки lex situs необходимо в целях эффективности судебного акта, то есть приведения его в исполнение в правопорядке, контролирующем объект» [9].

Допустимость уступки

Допустимость уступки определяется исходя из наличия либо отсутствия каких-либо запретов на уступку. Уступка может быть запрещена в силу действия норм закона, а может в силу договорного запрета, содержащегося в первоначальном договоре между цедентом и должником. В зарубежной доктрине предлагается разграничивать характер воздействия этих двух способов ограничения оборотоспособности требования в тех случаях, когда уступка все же имела место. Профессор Гуд пишет, что «запрет, предусмотренный в законе, препятствует переходу требования от цедента к цессионарию; договорный запрет может препятствовать осуществлению требования против должника, но он не препятствует переходу требования от цедента к цессионарию» [10]. 

Практическая важность данного вопроса может быть проиллюстрирована следующим образом. Если иностранное юридическое лицо станет взыскивать долги по требованиям, возникшим по договорам, заключенным между российским банком и гражданами-заемщиками, должники могут сослаться на то, что российское право запрещало передачу прав по этим договорам, а потому уступка недействительна. Широко известны такие судебные интерпретации статьи 382 ГК РФ, при которых, например, уступка части требования является недействительной, уступка будущего требования является недействительной, уступка в пользу некредитной организации является недействительной, уступка требования при наличии договорного запрета является недействительной. При этом все эти случаи, скорее всего, будут пониматься как элементы правового режима требования, то есть речь идет о нарушении запретов, установленных законом.

Таким образом, при оспаривании уступки в российском суде, перечисленные случаи будут отнесены к вопросам допустимости уступки и будут решаться, согласно пункту 2 статьи 1216 ГК РФ, исходя из норм российского права.

Вместе с тем, действительность уступки может зависеть от других обстоятельств, которые нельзя относить к вопросам допустимости уступки. Речь идет о тех случаях, когда недействительность уступки вызвана недействительностью соглашения об уступке (соглашения, являющегося основанием уступки).

В частности, в деле Lee v. Abby [11], C, проживавший в Кейптауне, приобрел страховку английской страховой компании Д. Затем С уступил права по страховому договору своей жене А, которая также проживала в Кейптауне. Уступка была совершена в Кейптауне. Согласно местному праву уступка считалась недействительной на том основании, что А была женой С. Согласно английскому праву уступка была действительна. Суд признал уступку недействительной, применив местное право в силу привязок lex loci actus и lex domicilii цедента и цессионария.

В деле Republica de Guatemala v. Nunez [12], С, проживавший в Гватемале, открыл в 1906 году депозит в банке Д, находящемся в Лондоне. В 1919 году С уступил требование своему сыну А1, который также проживал в Гватемале. Уступка была совершена в Гватемале при отсутствии встречного предоставления. В 1921 году С уступил то же самое требование в пользу государства Гватемала А2. Позднее, и А1, и А2 уведомили банк Д о соответствующих уступках. Цессионарий А2 предъявил в Англии иск к банку Д. Банк Д передал денежные средства в депозит суда и был заменен в деле цессионарием А1. Как по праву Гватемалы, так и по праву Англии вторая уступка был недействительна, как противоречащая закону. Что касается первой уступки, то согласно праву Гватемалы, которое являлось lex loci actus и lex domicilii C и А1, она была также недействительной по причине отсутствия встречного предоставления, а также в силу того, что она была совершена в пользу несовершеннолетнего. Согласно же праву Англии, которое являлось lex situs, уступка была действительна. Суды посчитали, что уступка недействительна, применив право Гватемалы. В первой инстанции суд указал на то, что имеет место вопрос о действительности договора и применению подлежит привязка lex loci actus. В апелляционной инстанции был сделан вывод о том, что имеют место вопросы формы и дееспособности, а потому первый из указанных вопросов должен решаться lex loci actus, а второй - согласно lex domicilii или также lex loci actus.        

Комментируя приведенные решения, М. Мошински присоединяется к тезису о том, что вопрос о способности лица совершать уступку в качестве цедента или в качестве цессионария решается по личному закону этого лица (lex domicilii), либо по закону места совершения акта (lex loci actus). Что касается соответствия содержания соглашения об уступке закону, то данный вопрос определяется по закону места совершения акта [13]. Вместе с тем, он отмечает, что использование привязки lex loci actus в настоящее время считается старомодным и неудовлетворительным. Результат может оказаться случайным или натянутым, не имеющим ничего общего с существом договора [14].

Более того, по мнению авторов авторитетного учебника по международному частному праву, высказанному применительно к делу Lee v. Abby, несмотря на то, что суд дословно указал на применение привязки lex loci actus, «право места совершения договора настолько часто рассматривалось в качестве права, свойственного договору (proper law of contract) что судьи стремились использовать lex loci actus в тех случаях, когда они намеревались применить привязку proper law of contract» [15].

Таким образом, понятие «допустимость уступки» должно толковаться ограничительно, не охватывая случаев недействительности соглашения об уступке, вызванных обстоятельствами, не связанными с природой (правовым режимом) уступленного требования. Скорее всего, в этих случаях подлежит применению право, регулирующее обязательства цедента и цессионария, либо право места совершения соглашения об уступке.

Переход требования

Так же как в случае с допустимостью уступки, вопрос о порядке перехода требования от цедента к цессионарию не может решаться в зависимости от того, какой правопорядок выберут стороны уступки. В обоснование такого подхода приводится довод о том, что в большинстве национальных правовых систем институт права собственности представляет собой систему норм, основанных на идее обеспечения безопасности торговли. Эти нормы налагают ограничения на свободу распоряжения собственника своим имуществом [16]. По тем же соображениям «необходимо, чтобы в международном частном праве право, регулирующее передачу имущества, телесного или бестелесного, определялось исходя из некоторого объективного признака, иного, чем оставление этого вопроса на усмотрение сторон; разрешение цеденту и цессионарию самим выбирать право, регулирующее передачу собственности, позволит им обходить нормы правовой системы, которые ограничивают такую передачу» [17].

Между тем, при обращении к тексту Римской конвенции, а также ГК РФ видно, что рассматриваемые коллизионные нормы не касаются вопросов перехода требования. Данный вывод применительно к Римской конвенции был сделан в деле Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v. Five Star General Trading LLC [18]. Хотя права цессионария в отношении должника могут зависеть от того, принадлежит ли цессионарию требование, статья 12 Конвенции, касается условий, в рамках которых цессионарий приобретает права цедента в отношении должника [19].

Но в том и состоит инновационный подход Конвенции, что коллизионное регулирование уступки в ней построено таким образом, что оно позволяет решать большинство вопросов без выяснения того, перешло ли требование. Напротив, даже признав, что требование перешло от цедента к цессионарию, мы все равно должны будем определить, можно ли предъявить требование должнику [20]. Как пишет Р. Гуд, «когда мы анализируем права цессионария в отношении должника, разделение между договорными правами и правами собственности несущественно, и ключевое правило, закрепленное в пункте 2 статьи 12 Римской конвенции, состоит в том, что положение должника не зависит от уступки» [21].

Что же касается принадлежности требования, то этот вопрос имеет значение при наличии «двойной уступки», когда необходимо решить к кому перешло право - первому или второму цессионарию, а должник еще не произвел исполнения никому из них. Если должник уже исполнил в пользу одного из цессионариев, то, в первую очередь, будет решаться вопрос о надлежащем исполнении должника, который полностью покрывается пунктом 2 статьи 1216 ГК РФ. В таком случае, если согласно праву, регулирующему требование, должник считается надлежаще исполнившим, то «второй» цессионарий должен будет обращаться к цеденту в рамках их обязательственных отношений за возмещением убытков. В тех случаях, когда будет установлено, что должник исполнил не тому цессионарию, он должен будет уплатить повторно, а затем требовать возврата уплаченного от «неуправомоченного цессионария».

В интересующей нас ситуации, когда исполнение еще не осуществлено, а спор из «двойной» уступки уже возник, почвы для сближения правопорядков меньше, чем в других аспектах уступки, поскольку в различных правопорядках применяются концептуально разные подходы.

Например, в странах англо-саксонской системы права сформирована группа норм, которые именуются правилами приоритета. То есть данные нормы устанавливают очередность, согласно которой субординируются лица, заявляющие о своих притязаниях в отношении требования. Например, если имела места предшествующая уступка, но отсутствовало уведомление должника, а цессионарий по последующей уступке уведомил должника, то считается, что последующий цессионарий имеет приоритет перед предшествующим, несмотря на то, что уступка в его пользу была совершена позже. В континентальной правовой системе данный вопрос решается с точки зрения принадлежности требования. При таком подходе последующая уступка считается недействительной, так как у цедента отсутствовало требование. Поэтому нужно понимать, что вести речь о приоритете можно лишь тогда, когда есть две или более уступки одного и того же требования, каждая из которых действительна согласно праву, регулирующему передачу права собственности.

Для решения рассматриваемого вопроса, который может быть сформулирован, как вопрос о принадлежности требования либо как вопрос о приоритете, в доктрине предлагается использовать все ту же отсылку к праву страны места нахождения требования (lex situs), либо применять нормы, предусматривающие необходимость регистрации, как императивные нормы страны суда [22] (во многих странах в целях внесения определенности в вопрос о том, кому принадлежит требование, предусматривается необходимость совершения дополнительных действий сторонами договора об уступке; обычно для того, чтобы считалось, что требование принадлежит цессионарию, необходимо осуществить регистрацию или уведомление должника).

В частности, в деле Le Feuvre v. Sullivan [23] С проживал в Джерси и приобрел страховой полис английской компании D. Правом, подлежащим применению к договору было английское право. С заложил права по страховому полису в Англии компании А1, не уведомив об этом D. Позднее, С повторно уступил права в Джерси в пользу А2, его жены, и уведомил о второй уступке D. После смерти С между А1 и А2 возник спор о приоритете. Было признано, что вопросы приоритета должны определяться согласно английскому праву, поскольку страховой полис «является английским инструментом, удостоверяющим английский договор». Скорее всего, данное решение является аргументом в пользу lex situs.

В случае рассмотрения в российском суде спора о принадлежности требований (приоритете) к должникам, находящемся в России, применение российского права в данном споре может быть аргументировано через квалификацию его как спора о допустимости уступки.

Заключение

В настоящей статье были рассмотрены вопросы международного частного права, относящиеся к уступке требований. Проведенный анализ позволяет сделать вывод, что подчинение соглашений об уступке иностранным правопорядкам не устраняет риска применения к ключевым аспектам уступки норм российского права. При этом подходы, на которых основывается применение российского права, соответствуют зарубежной практике решения коллизионных вопросов уступки, исходящей из того, что ключевые аспекты уступки должны определяться по праву той страны, чьи судебные власти контролируют принудительное осуществление требования.


[1] А. Анисимов, А. Ипполитов. История российской секьюритизации активов // http://www.rusipoteka.ru/publications/anisimov-1.htm [03.03.2007].

[2] http://data.cbonds.info/emissions/6435/Taganka_MDM13_Prospectus.pdf [03.03.2007].

[3] Dicey and Morris on the Conflict of Laws (11th ed.), London, 1987, p. 959.

[4] Collier, Conflict of Laws, Cambridge, 1987, p. 219.

[5] В деле Lee v. Abby вообще был сделан вывод об отсутствии у требования, в силу его нематериальной природы, какого бы то ни было места нахождения ((1886) 17 Q.B.D. 309).

[6] Судебным решением, подтверждающим понимание под местом нахождения требования места нахождения должника, является дело Re Claim by Helbert Wagg & Co. Ltd. ([1956] 2 W.L.R. 188).

[7] M. Moshinsky (1992) 109 LQR 606.

[8] R. Goode, Commercial Law, London, 2004, p. 1109.

[9] М. Moshinsky, Ibid., p. 608.

[10] R. Goode (1979) 42 M.L.R. 553.

[11] (1886) 17 Q.B.D. 309.

[12] [1927] 1 K.B. 669.

[13] M. Moshinsky, Ibid., p. 601.

[14] M. Moshinsky, Ibid., p. 601.

[15] Cheshire and North's Private International Law (13th ed.), London, 1999, p. 960.

[16] Lalive, The Transfer of Chattels in the Conflict of Laws, Oxford, 1955, p. 114.

[17] M. Moshinsky, Ibid., p. 602.

[18] [2001] QB 825.

[19] R. Goode, Commercial Law, London, 2004, p. 1108.

[20] M. Moshinsky, Ibid., p. 618.

[21] R. Goode, Ibid., p. 1110.

[22] M. Moshinsky, Ibid., p. 618.

[23] (1855) 10 Moo. P.C. 1.


Толстухин Михаил Евгеньевич

Опубликовано:  Корпоративный юрист, №6, 2007.

http://www.magisters.com/publication.php?publicationid=433

 

 

Это интересно