Правовое обеспечение торгового финансирования. PDF Print E-mail
Налоговые и юридические аспекты
Thursday, 09 February 2012 21:11

Увеличение спроса на кредиты банков со стороны реального сектора экономики является одним из показателей высоких темпов развития банковской системы страны. Сегодня уже мало хозяйствующих субъектов, не знакомых с тем или иным видом банковского кредита. Особую актуальность вопросы кредитования приобретают для торговых предприятий, не способных зачастую «похвастаться» ликвидным залоговым обеспечением. С целью предоставления заемных средств торговым предприятиям банками разработан специальный вид кредитования — торговое финансирование. В настоящее время он позиционируется многими кредитными организациями, но каждая из них вносит в понятие «торговое финансирование» собственное содержание.

Применение торгового финансирования во внешнеэкономическом обороте

Изначально торговое финансирование существовало как финансирование внешнеторговых операций по заключенным клиентами банка экспортно'импортным контрактам с использованием различных финансовых инструментов.

Можно сказать, что «торговое финансирование во внешней торговле является своего рода кредитованием торговых операций экспортеров и импортеров на условиях возвратности, срочности и уплаты процентов, которое облегчает трансграничную торговлю клиентов и имеет своей целью покрытие рисков и(или) привлечение более дешевого фондирования (финансирования) с международных рынков»1.

В настоящее время торговое финансирование внешнеэкономических контрактов представляет собой растущий сегмент бизнеса. По данным Банка России, «за первое полугодие текущего года объем экспорта товаров и услуг из Российской Федерации превысил $173 млрд, а импорт — $120 млрд. При этом рост объемов экспорта за третий квартал 2007 года по сравнению с аналогичным периодом предыдущего года составил 13%, а импорт увеличился почти на 36%»2. Очевидно, что участие кредитных организаций в столь прибыльном бизнесе приносит свои неплохие плоды.

Наиболее часто используемыми финансовыми инструментами такого кредитования являются: документарные аккредитивы с отсроченным платежом либо с платежом по предъявлении, гарантии крупных российских банков, страховое покрытие, простые векселя по торговым операциям, факторинговые операции и др.

Применение любого из вышеназванных способов финансирования в зарубежной практике базируется на серьезной правовой основе, что позволяет сторонам обеспечивать свои интересы. Так, например, применяя в рамках экспортно'импортного финансирования документарные аккредитивы, банк руководствуется существующими международными нормами и правилами (например, Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Публикация Международной торговой палаты № 600), Унифицированными правилами для гарантий по требованию (Публикация Международной торговой палаты № 458), Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50'й сессии Генеральной Ассамблеи ООН и др.).

Современная международная практика допускает осуществление подобного рода финансирования не только банками, но и крупными нефинансовыми компаниями (например, экспортерами энергоресурсов), международными финансовыми институтами, иностранными корпорациями. Однако основную массу кредиторов в указанной области составляют кредитные организации.

Операции по торговому финансированию проводятся, как правило, за счет внешних заимствований кредитных организаций у зарубежных банков. В условиях мирового кризиса иностранные финансовые институты кредитуют своих российских коллег неохотно ввиду низкого уровня капитала. В итоге кредиты, получаемые российскими банками, являются очень дорогими и недостаточными по объему для кредитования своих клиентов.

Банковские услуги по торговому финансированию для компаний=резидентов

Помимо финансирования экспортно'импортных операций кредитные организации предлагают услуги по торговому финансированию для российских компаний в целях кредитования торговых контрактов.

Подобный вид кредитования на внутреннем рынке несколько отличается от его зарубежных аналогов, что связано преимущественно с недостаточностью и противоречивостью правовой регламентации.

Российское законодательство не оперирует понятием «торговое финансирование». Поэтому в своей деятельности банки вынуждены руководствоваться лишь общими положениями законодательства о кредитовании: Гражданским кодексом Российской Федерации (ч. 1, а также гл. 42 и 43 ч. 2), Федеральным законом от 02.12.1990 № 395'1 «О банках и банковской деятельности» (с изменениями и дополнениями), а также положениями Банка России от 26.06.1998 № 39'П «О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками» и от 31.08.1998 №54'П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)», носящими общий характер.

Кроме того, операции банков по торговому финансированию относятся к числу «денежных требований и требований, вытекающих из сделок с финансовыми инструментами, признаваемых ссудами»3, по которым банк обязан создавать резервы на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности в порядке, установленном Положением Банка России от 26.03.2004 № 254'П.

Торговое финансирование, предлагаемое банками торговым компаниям-резидентам, характеризуется следующими особенностями:

— не имеет специальной правовой регламентации;
— подчиняется общим нормам национального законодательства, регулирующего вопросы кредитования;
— направлено на финансирование определенных групп заемщиков (торговых компаний — представителей преимущественно малого и среднего бизнеса, реже — индивидуальных предпринимателей, занимающихся торгово-закупочной деятельностью);
—осуществляется с обязательным обеспечением возвратности предоставленного кредита, основным из которых является залог;
—правовой основой торгового финансирования является кредитный договор, оформленный чаще всего в виде кредитной линии;
— предоставляет клиентам возможности комплексного банковского обслуживания (в первую очередь по осуществлению расчетно'кассового обслуживания).

Торговое финансирование отличает целевой характер — кредиты предоставляются на приобретение товаров и исполнение торговых контрактов.

Правовой формой осуществления торгового финансирования является кредитный договор, заключаемый в порядке, предусмотренном статьями 807–821 ГК РФ. Как правило, такое кредитование осуществляется в форме кредитной линии. При этом договоры кредитной линии носят общий характер и «снабжены» значительным количеством различных дополнений и приложений, определяющих конкретные параметры текущего транша: сумму транша, лимит задолженности и период его действия, процентную ставку, прочие комиссии. Подобный подход позволяет банкам гибко реагировать на динамику хозяйственной деятельности торговой компании и изменение ее финансового положения.

В целях защиты интересов кредитора целесообразно предусматривать в договорах кредитной линии возможность изменения процентных ставок, лимитов задолженности клиента, а также права банка на досрочный отказ в выдаче очередного транша и права досрочного истребования суммы выданного в рамках линии кредита. Это допускается гражданским законодательством при условии взаимного согласия сторон. Именно поэтому изменение существенных условий договора (к числу которых относятся процентная ставка, сумма кредита и срок его предоставления) должно в обязательном порядке оговариваться сторонами4. В любом случае договор должен содержать простой и внятный
механизм изменения этих параметров.

По аналогии с овердрафтом наиболее оптимальный вариант в данной ситуации — направление клиенту предварительного уведомления об изменении процентной ставки или сроков кредитования. В случае отсутствия каких-либо возражений со стороны клиента в течение оговоренного в договоре срока можно считать изменения банка принятыми клиентом автоматически.

Зачастую в договорах кредитной линии предусматривается право банка на отказ в выдаче очередного транша по кредиту либо изменение процентной ставки в случае нарушения заемщиком условий договора, снижения его кредитоспособности или же ухудшения условий обеспечения. Поскольку законодатель не определяет круг обстоятельств, позволяющих квалифицировать снижение уровня обеспечения, в договорах целесообразно прописывать, наступление каких именно событий либо осуществление каких именно действий будет расцениваться банком как «ухудшение» условий обеспечения (например, отрицательное заключение сюрвейерской организации о ненадлежащем состоянии хранения заложенных товаров на складе, отказ уполномоченного государственного органа в регистрации договора залога (ипотеки) недвижимого имущества, находящегося в залоге у кредитора, и др.). Очевидно, что применение любой из вышеперечисленных мер допустимо лишь в случае наличия об этом специального упоминания в договоре кредитной линии.

В рамках работы банка с российскими клиентами торговое финансирование «обрастает» дополнительными требованиями.

Обусловлены они тем, что в качестве заемщика выступают не только и даже не столько крупные торговые компании, сколько предприятия малого и среднего бизнеса с непрозрачной структурой собственности и неустойчивым финансовым положением.

В целях минимизации возникающих кредитных рисков, а также во исполнение резервных требований Банка России банки вынуждены осуществлять кредитование с обязательным обеспечением (в качестве которого оформляются, как правило, поручительство, банковская гарантия либо залог).

В качестве поручителей для заемщиков — торговых предприятий могут выступать предприятия'контрагенты либо владельцы бизнеса (в том числе и физические лица). Поручительство заключается на срок, не меньший срока действия кредитного договора (договора кредитной линии)5. Сумма поручительства может устанавливаться с определенным запасом, чтобы банк мог погасить не только сумму взятого кредита, но и процентов, а также иных обязательств заемщика по кредитному договору.

Это вполне допустимо, так как поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Ущемления интересов кредитора при установлении повышенного размера лимита ответственности поручителя также не проиcходит, так как поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК РФ).

Наиболее оптимальным для банка является обеспечение в виде залога. Специфика работы с «торговыми» кредитами приводит к тому, что в залог оформляются, как правило, товары в обороте. Для банков это скорее формальное, чем значимое обеспечение, поскольку стопроцентной гарантии наличия на складе товаров в количестве и на сумму, которые соответствуют размеру кредитной задолженности заемщика в момент обращения взыскания кредитором, не может дать никто. Кроме того, наличие у клиента права распоряжения своим товаром в любое время предоставляет недобросовестному клиенту практически неограниченные возможности по вывозу товара со склада и его последующей продажи в условиях «личного дефолта» заемщика.

В целях минимизации своих рисков банки привлекают к работе сюрвейерские компании, которые проводят систематический мониторинг и контроль наличия на складе необходимого количества товара, его надлежащего состояния и правильных условий его хранения. Данный договор довольно сложен с юридической точки зрения, поскольку напрямую законодательством также не предусмотрен. Кроме того, помимо правомочий на проведение мониторинга товара на складе сюрвейер должен обладать правами доступа на соответствующий склад и осуществления действий, необходимых для проведения подобных контрольных мероприятий. Это приводит к необходимости оформления договора как трехстороннего с участием хранителя товаров на складе.

Довольно часто в договорах залога банки предусматривают, что залогодатель обязан поддерживать определенный уровень товаров на складе, стоимость которых и ассортимент заранее оговариваются в договоре залога. Если залогодатель передает на склад другой товар, не указанный в ассортименте, то оценочная стоимость подобного товара, как правило, снижена на 30–50%. Также предусматривается обязанность залогодателя заменить утративший свои свойства товар на аналогичный.

Вместе с тем залог, являясь одним из основных и доступных способов обеспечения возвратности кредита, действующим законодательством урегулирован достаточно слабо. Это в значительной мере сужает возможности его применения. Наиболее полное законодательное обеспечение характерно для ипотеки (залога недвижимости).

В частности, согласно статье 5 Федерального закона от 16.07.1998 № 102'ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в установленном порядке, в том числе:

— земельные участки, за исключением указанных в статье 63 названного Закона;
—предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
— жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
— дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
— воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

К сожалению, для заемщика (залогодателя) в рамках торгового финансирования (организаций малого и среднего бизнеса) залог недвижимости зачастую неприемлем ввиду отсутствия таковой в собственности.

Вопрос об ином имуществе разрешается в соответствии со статьей 336 ГК РФ и статьей 4 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872'1«О залоге», согласно которым предметом залога могут быть: вещи, ценные бумаги, иное имущество (за исключением изъятого из оборота) и имущественные права, кроме требований, носящих личный характер, а также тех, залог которых запрещен законом.

Ни ГК РФ, ни Закон РФ «О залоге» не касаются вопросов залога торговой выручки (денежных средств) — наиболее реального для торговых компаний способа обеспечения. Поскольку продажа денег (за исключением иностранной валюты) практически невозможна, торговая выручка не может быть предметом залога. В такой ситуации кредитные организации, как правило, принимают в обеспечение права на данное имущество (залог прав на получение экспортной или торговой выручки).

Целям обеспечения надлежащего исполнения сторонами кредитного договора служит также страхование заложенного имущества.

Объектом страхования могут быть любое имущество, находящееся в собственности залогодателя (недвижимость, транспортные средства), имущественные права. Наиболее распространенным видом страхования в данном случае является страхование находящихся на складе товаров в обороте. Подобный вид страхования, к сожалению, высокорисковый и предполагает повышенные тарифы страховой премии, которые напрямую «ложатся» на залогодателя как собственника имущества (товаров). Более того, далеко не все страховые компании осуществляют подобное страхование.

По договору страхования выгодоприобретателем выступает кредитная организация. Ее страховой интерес обусловлен заключенным кредитным договором и договором залога предмета страхования. Соответственно при наступлении страхового случая сумма страхового возмещения выплачивается банку в пределах суммы кредитной задолженности заемщика по кредитному договору.

Таким образом, для торговых предприятий торговое финансирование является одним из наиболее удобных способов кредитования. Они получают возможность пользоваться заемными деньгами, обеспечивая кредит доступными им способами (залог товаров в обороте, банковская гарантия, поручительство).

Вместе с тем «получать кредиты торговым предприятиям чаще всего мешают низкий уровень легальности бизнеса, “непрозрачность” деятельности, а зачастую — слишком жесткие требования банков к качеству залогов»6.

Основные формы осуществления торгового финансирования

Сильное сужение законодательного регулирования приводит на практике к уменьшению количества используемых для него финансовых инструментов. Большинство кредитных организаций позиционируют в рамках торгового финансирования осуществление факторинговых услуг, использование документарных аккредитивов и банковских гарантий. Однако применение указанных инструментов именно как форм (способов) финансирования встречается с довольно серьезными законодательными ограничениями. Во многом они связаны с неопределенностью правового регулирования либо чрезмерно узкой целевой направленностью и ограниченностью законодательного толкования.

Так, факторинг отечественному законодательству неизвестен в принципе, а существует лишь в рамках финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ч. 2 ГК РФ), что далеко не одно и то же. Большая часть существенных элементов (составляющих) факторингового обслуживания (административное управление дебиторской задолженностью, ведение бухгалтерского учета по причитающимся фактору суммам, предъявление к оплате денежных требований, защита от неплатежеспособности должника и проч.) регулируется исключительно договорной банковской практикой, так как единственный документ, содержащий необходимую регламентацию факторинга (Конвенция УНИДРУА о международном факторинге, заключенная в Оттаве 28.05.1988), Россией не ратифицирован. Соответственно положения данной Конвенции в России обязательной силы не имеют и могут всего лишь рекомендоваться для практического применения.

Изложенное не мешает, однако, российским кредитным организациям довольно широко применять факторинговое обслуживание в своей практике.

Его очевидными преимуществами служат:

> ускорение оборачиваемости дебиторской задолженности;
> возможность получения финансирования без обеспечения обязательств традиционным залогом;
> управление дебиторской задолженностью;
> дополнительная отсрочка платежа;
> возможность оптимизации планирования финансовых потоков компании.

Зачастую именно факторинг становится единственной альтернативой для финансирования средних и малых предпринимателей в России.

Использование аккредитива для целей торгового финансирования

Аккредитив согласно статье 862 ГК РФ является одной из форм безналичных расчетов и не рассматривается законодательством как форма кредитования.

Применение аккредитива в рамках торгового финансирования осуществимо в случае, если банк осуществляет кредитование плательщика (приказодателя), предоставляя ему заемные средства для создания покрытия по аккредитиву.

В таком случае отношения сторон допустимо урегулировать несколькими договорами (договор об открытии аккредитива и кредитный договор). Возможно создание некоего «симбиоза» — единого договора, предусматривающего и порядок проведения расчетов в рамках аккредитива, и существенные условия кредитования банком клиента при формировании покрытия по аккредитиву.

Необходимо помнить, что национальное законодательство признает всего лишь несколько видов аккредитива: покрытый и непокрытый (в зависимости от способа предоставления средств7), отзывный и без отзывный (в зависимости от возможности его отзыва). Предусматривается также возможность открытия подтвержденного аккредитива.

Резервный, трансферабельный и прочие виды аккредитивов, довольно часто используемые в банковской практике, не регулируются российским законодательством, поэтому при их применении в договоре необходимо делать ссылку на то, что отношения сторон регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Публикация № 600 Международной торговой палаты).

Другим аспектом, на который в обязательном порядке необходимо обращать внимание, является перечень требований к документам, на основании которых производится выплата по аккредитиву.

Пунктом 6.3 Положения Банка России № 2'П предусмотрено, что банк проверяет соответствие условиям аккредитива представленных документов по внешним признакам. При этом банк не вправе контролировать хозяйственную деятельность клиента.

Поэтому при поступлении документов против платежа банк проверяет только:

1) правильность оформления представленных документов и их соответствие требованиям действующего законодательства;
2) соответствие тем специальным условиям, которые заявлены плательщиком (если таковые были обозначены).

ПРАВИЛЬНОСТЬ ОФОРМЛЕНИЯ ПРЕДСТАВЛЕННЫХ ДОКУМЕНТОВ И ИХ СООТВЕТСТВИЕ ТРЕБОВАНИЯМ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Очевидно, что для отдельных документов законом предусмотрены особые условия оформления, которые должны быть соблюдены. Так, например, выписки из Единого государственного реестра прав должны содержать сведения, установленные пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 21.07.1997 № 122'ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изменениями и дополнениями); форма представленного бенефициаром Свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество должна соответствовать Приложению № 14 к Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним8; накладная на передачу готовой продукции в места хранения — требованиям Постановления Росстата от 09.08.1999 № 66 (унифицированная форма № МХ'18); товарная накладная (по форме ТОРГ'12) или же Акт о приемке товаров (форма ТОРГ'1) — требованиям, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 (Альбом унифицированных форм первичной документации по учету торговых операций), и т.д.

Особое внимание нужно обращать на оформление форм первичной учетной документации. Так, например, товарная накладная по форме ТОРГ'12 должна содержать не только наименование товара, его количество и цену, но и информацию о том, кто разрешил и произвел отпуск груза, кто принял и получил груз и т.д. Должны быть указаны должности уполномоченных лиц, также товарная накладная должна содержать их подписи и расшифровки подписей, ссылки на документы, на основании которых действуют эти лица. Зачастую формы первичной учетной документации оформляются неверно. Подпись главного бухгалтера (бухгалтера) отсутствует. Документы содержат лишь подпись неясно кого и печать организации. Расшифровки подписей отсутствуют, фамилии и инициалы, а также должности «подписантов» не указаны. Получающие груз водители, действующие по доверенности от организации, номер и дату доверенности не указывают, проверку груза не производят и соответствующих записей на накладных не проставляют. Печать организации «смазана» либо содержит указания наподобие «для документов», «для договоров» и проч., ввиду чего неясно, правомерно ли проставление именно такой печати на данном документе. В итоге подлинность такой накладной вызывает большие сомнения.

К сожалению, неверное оформление подобного рода документов стало привычной хозяйственной практикой. По глубокому убеждению автора, ненадлежащим образом оформленные документы (в том числе формы первичной учетной документации), не соответствующие требованиям действующего законодательства, приниматься исполняющим банком при раскрытии аккредитива не должны. В самом крайнем случае банк вправе предоставить плательщику информацию о ненадлежащем оформлении представленных бенефициаром документов и запросить дальнейших инструкций, причем желательно в письменной форме.

По общему правилу банк отвечает за ненадлежащее исполнение аккредитива (ст. 872 ГК РФ). В случае судебного спора банку придется доказывать, что он действовал согласно волеизъявлению плательщика. Очевидно, что доказать факт получения устных инструкций о раскрытии аккредитива по ненадлежаще оформленным документам практически невозможно.

Подобной позиции придерживается и арбитражная практика. Так, например, в Постановлении ФАС Северо'Кавказского округа от 06.09.2006 по делу № Ф08'3420/2006 суд пришел к выводу, что исполняющий банк должен был установить недостатки в оформлении железнодорожных накладных, что свидетельствовало бы о несоответствии представленных для раскрытия аккредитива документов реальному положению дел. Поскольку банк этого не сделал, суд на основании пункта 3 статьи 872 ГК РФ возложил ответственность перед плательщиком за неправильную выплату денежных средств на исполняющий банк.

И еще один немаловажный аспект. Плательщик должен заранее определиться, в каком виде бенефициаром должны быть предоставлены документы (оригиналы, нотариально заверенная копия, простая копия). В случае предоставления бенефициаром документов, формально соответствующих требованиям законодательства, но в ненадлежащей согласно требованиям приказодателя (плательщика) форме, банк не вправе считать условия аккредитива выполненными.

Помимо вышеуказанного, полномочия бенефициара должны быть подтверждены способом, предварительно оговоренным между плательщиком и бенефициаром.

СООТВЕТСТВИЕ СПЕЦИАЛЬНЫМ УСЛОВИЯМ, ЗАЯВЛЕННЫМ ПЛАТЕЛЬЩИКОМ

Помимо проверки поступивших документов на предмет адекватности действующему законодательству банк проверяет их на соответствие тем специальным условиям, которые заявлены плательщиком (если таковые были обозначены).

Так, например, в качестве особого условия может предусматриваться представление бенефициаром выписки из Государственного реестра прав на недвижимое имущество, содержащей указание на отсутствие обременения на данное имущество, либо, наоборот, содержащей указание на то, что имущество обременено правами залога банка'кредитора.

По общему правилу срок проверки документов не должен превышать семи рабочих дней, следующих за днем получения документов, если иное не предусмотрено соглашением между банком'эмитентом и исполняющим банком.

Следует подчеркнуть: принимая решение об исполнении или об отказе от исполнения аккредитива, исполняющий банк производит именно формальную проверку представленных бенефициаром документов. Банк не вправе и не должен вмешиваться в сущность хозяйственной деятельности клиента и уточнять: действительно ли имела место поставка продукции, на которую получена накладная; соответствуют ли количество, ассортимент или качество поставленного товара соответствующей форме первичной учетной документации и проч. Для банка важен лишь факт соответствия представленных последних документов требованиям законодательства и инструкциям плательщика (приказодателя). Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 21.09.2006, 14.09.2006 по елу № КГ'А40/7267'06 суд подчеркнул, что сполняющий банк не должен проверять актическое наличие обстоятельств, в подтверждение которых представлены документы, однако обязан проверить соответствие редставленных документов по внешним признакам закону, иным нормативным правовым актам и обычно применяемым к документам подобного рода требованиям, то есть полноту и правильность внесенных в документы сведений, отсутствие формальных противоречий между документами, входящими в предусмотренный условиями аккредитива комплект.

На банк не может возлагаться ответственность за несоответствие документов реальному положению дел, если такое несоответствие не могло быть выявлено исключительно на основании документов и банк действовал осмотрительно и с разумной тщательностью9.

Пунктом 1 статьи 870 ГК РФ предусмотрено, что при нарушении хотя бы одного из условий аккредитива исполнение не производится10.

Как правило, ответственность за нарушение условий аккредитива перед плательщиком несет банк'эмитент, а перед банком-эмитентом — исполняющий банк (п. 1 ст. 872 ГК РФ). В случае неправильной выплаты исполняющим банком денежных средств по покрытому или подтвержденному аккредитиву вследствие нарушения условий аккредитива ответственность перед плательщиком может быть возложена на исполняющий банк. В данной связи суды совершенно справедливо считают, что пунктом 3 статьи 872 ГК РФ предусмотрена именно возможность, а не обязанность возложения ответственности непосредственно на исполняющий банк, не состоящий с плательщиком в договорных отношениях. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитивной операции в силу закона носит договорный характер.

Банковские гарантии как инструмент торгового финансирования

Двойственный характер банковской гарантии и ее способность выступать в качестве обеспечивающего обязательства принципала инструмента, а также кредитного продукта уже являлись предметом научного анализа11.

Действительно, в настоящее время роль и значение, а также область применения банковских гарантий существенно возросли.

Для торговых компаний банковские гарантии наиболее актуальны в следующих формах:

— гарантия надлежащего исполнения торгового контракта;
— тендерная гарантия для участия в организованном бенефициаром конкурсе на закупку и поставку товаров и услуг;
— гарантия возврата авансового платежа обслуживающим заемщика банком. Бенефициаром по гарантии может выступать либо контрагент заемщика по основному договору, либо банк — на основании кредитного договора.

Необходимо различать договор о выдаче банковских гарантий («гарантийной линии») и собственно банковскую гарантию.

Банковские гарантии могут рассматриваться как инструмент торгового финансирования именно в рамках договора о выдаче банковских гарантий, согласно которому «банк'эмитент по поручению принципала в пользу бенефициара фактически предоставляет принципалу кредит, но не в денежной форме, а в форме обязательства произвести платеж по получении требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии»12.

В силу статьи 368 ГК РФ по договору о выдаче банковской гарантии гарант обязуется предоставить бенефициару письменное обязательство уплатить определенную денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром, а принципал «обязуется уплатить гаранту вознаграждение и в порядке, предусмотренном договором, удовлетворить регрессные требования гаранта в отношении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии Таким образом, на основании договора банковской гарантии гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение. Поэтому такое соглашение можно квалифицировать как разновидность договора комиссии»13.

Ввиду отсутствия специального регулирования форма данного договора должна соответствовать требованиям статей 158–165 ГК РФ.

Между кредитным договором и договором о выдаче банковской гарантии действительно много общего. И в том, и в другом случае банк обязуется произвести выплаты в пользу самого клиента (кредитование) либо в пользу третьего лица — бенефициара (договор гарантии).

В обоих случаях банк взимает вознаграждение за свои услуги (в первом случае — проценты за кредитование, комиссии за ведение ссудного счета и проч., во втором — вознаграждение за выдачу банковской гарантии, проценты, начисляемые на суммы, выплаченные гарантом бенефициару и подлежащие возмещению принципалом, и др.).

Возмездность обоих договоров установлена законодательно. По общему правилу заимодавец (кредитор) имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размере и в порядке, определенных договором (за исключением п. 3 ст. 809 ГК РФ). Обязанность принципала уплатить вознаграждение за выдачу банковской гарантии установлена соответственно статьей 369 ГК РФ.

Аналогичен подход банков к рассмотрению вопроса о кредитовании клиента и о предоставлении банковской гарантии. В обоих случаях клиент предоставляет в банк комплект документов, в числе которых правоустанавливающие, финансовые и прочие документы, позволяющие произвести оценку платежеспособности клиента и его способности выступать добросовестным контрагентом по договору.

Договор гарантии, равно как и кредитный договор, может содержать указание на ответственность принципала в случае просрочки оплаты вознаграждения за выдачу банковской гарантии, возмещения в порядке регресса сумм, выплаченных гарантом бенефициару, и иных обязательств.

Оба договора (кредитный и договор о выдаче банковской гарантии) могут быть обеспечены допустимыми согласно законодательству способами (залог, поручительство и т.д.).

Однако необходимо помнить о том, что кредитный договор регламентируется законодательством, а договор о выдаче банковской гарантии — нет. Поэтому в данном договоре необходимо очень четко и подробно прописывать все обязательства сторон. Формулировки договора должны быть ясными и не допускать разночтения.

Так, например, целесообразно указывать, что поручительство (или, скажем, залог, ипотека) обеспечивает надлежащее исполнение обязательств, вытекающих именно из договора о выдаче банковской гарантии, а не обязательств банка как гаранта. Во-первых, сам текст гарантии не содержит никаких обязательств принципала, поскольку гарантия является независимым односторонним обязательством гаранта. Во-вторых, действующее законодательство не допускает «обеспечение обеспечения». Иными словами, нельзя обеспечивать предусмотренными в статье 329 ГК РФ способами (поручительство, гарантия, залог и т.д.) то, что само является обеспечением (гарантия).

Сама банковская гарантия является односторонним обязательством гаранта (банка, иной кредитной организации либо страховой организации) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и не является формой финансирования.

Это означает, что гарантия всегда должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательств (всех либо в определенной части) перед бенефициаром в рамках заключенного между ними договора либо по основаниям, предусмотренным в законе14. Поэтому в самом тексте банковской гарантии в обязательном порядке необходимо указывать, нарушение какого именно обязательства обеспечивает данная гарантия. Если выдается гарантия исполнения торгового контракта — в гарантии могут быть указаны номер и дата договора, а также номер статьи (пункта) договора, в которой предусматривается обязательность обеспечения в виде банковской гарантии. Если выдается гарантия в силу закона, целесообразно указывать также, каким именно нормативным актом установлена обязанность принципала, обеспеченная данной гарантией.

В силу пункта 1 статьи 369 ГК РФ отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции лишает ее юридической силы. Эта позиция однозначно поддерживается арбитражными судами15.

Согласно пункту 2 статьи 374 и пункту 1 статьи 376 ГК РФ срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому текст банковской гарантии в обязательном порядке должен содержать указание о сроке, на который выдано гарантийное обязательство. В случае несоблюдения данного правила гарантийное обязательство в силу статьи 432 ГК РФ следует считать невозникшим.

Согласно статье 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Иное определение срока (предусматривающее обязанность гаранта произвести выплаты суммы по гарантии после истечения срока поставки товара, например) не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии и не влечет возникновение у гаранта обязательств в силу выданной банковской гарантии (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского Кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии, она вступает в силу со дня выдачи (ст. 373 ГК РФ). Во избежание разногласий с бенефициаром в целях точного определения срока действия гарантийного обязательства наиболее целесообразно проставлять точную дату окончания срока ее действия календарной датой. В некоторых случаях (например, при выдаче конкурсных или тендерных гарантий) в конкурсной (тендерной) документации бенефициара предлагается указывать, что гарантия остается в силе в течение определенного времени со дня окончания конкурса (тендера). Прописывать такую формулировку в тексте гарантии нецелесообразно, так как, во-первых, в конкурсную (тендерную) документацию могут быть внесены изменения в отношении сроков, о чем гарант может быть не поставлен в известность. В такой ситуации довольно сложно учитывать гарантию и исчислять вознаграждение за ее выдачу. Во-вторых, такая формулировка не соответствует пункту 2 статьи 374 и пункту 1 статьи 376 ГК РФ, ввиду чего гарантийное обязательство может быть признано судом невозникшим. Представляется более предпочтительным просчитать период действия конкурса (тендера) и указать срок действия банковской гарантии календарной датой (возможно, с небольшим «запасом» по времени).

В настоящее время довольно актуальны электронные гарантии. Они чрезвычайно мобильны и удобны практически для всех участников. Принципалу электронные гарантии позволяют довольно оперативно участвовать в нескольких конкурсах и тендерах одновременно. Бенефициару — дают необходимое обеспечение исполнения обязательств принципала, вытекающих из конкурса (тендера), и позволяют получить сумму по гарантии в случаях изменения или отзыва принципалом конкурсной заявки в течение срока ее действия, предоставления заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации или документов, отказа в заключении договора по итогам конкурса и т.д. Для гаранта — позволяют повысить уровень банковского обслуживания.

Однако является неоднозначным вопрос о допустимости выдачи гарантии в электронной форме. С одной стороны, составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, если она отвечает требованиям пункта 2 статьи 160 и пункта 2 статьи 434 ГК РФ. С другой стороны, арбитражная практика приходит к выводу о том, что письменная форма договора гарантии установлена в рассматриваемой статье ГК РФ вполне однозначно и что письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в силу требований статьи 368 ГК РФ является обязательным условием действительности банковской гарантии (Постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ'А40/13836'06 по делу № А40'20828/06'31'131)16. Учитывая возможность признания электронной гарантии недействительной ввиду несоответствия формы ее оформления, целесообразно дублировать выставленную электронную гарантию путем выдачи бенефициару ее «письменного» текста.

Еще одним аспектом банковской гарантии, на который следует обращать внимание, является ее независимость от основного обязательства.

В силу статьи 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Это означает, что выплата по банковской гарантии будет произведена гарантом в случае соблюдения бенефициаром требований пунктов 1 и 2 статьи 374 ГК РФ.

По общему правилу требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

При выполнении всех этих требований гарант не вправе отказать бенефициару в выплате по банковской гарантии (например, ссылаясь на невозврат в срок кредита заемщиком'принципалом гаранту17 либо на изменение условий договора поставки, в обеспечение обязательств по которому выдавалась гарантия).

С другой стороны, необходимо обращать внимание на факты внесения в основной договор (обязательства по которому обеспечиваются гарантией) изменений и дополнений в случаях, когда выплата средств по банковской гарантии производится против предоставления бенефициаром конкретных документов (например, спецификаций к договорам купли-продажи или поставки). Очевидно, что при изменении условий основного договора бенефициар не сможет предоставить необходимые документы и соответственно получить выплату по гарантии. Согласно позиции арбитражных судов18 представление бенефициаром гаранту счетов-фактур и товарных накладных, а также иных документов, не соответствовавших условиям гарантии, является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования по гарантии независимо от условий, содержавшихся в соглашении между ними. 

_________________________________________________________ 

1 Хорошилова И.Д. Торговое финансирование: выгодно ли это? // Международные банковские операции. 2007. № 3.
2 Логвинова Н. Торговое финансирование: возвращение к истокам // Банковское обозрение. 2008. № 1.
3 См. Приложение № 1 к Положению Банка России от 26.03.2004 № 254'П.
4 Особую актуальность это требование приобретает для овердрафтов. Зачастую банки не заключают отдельный договор об овердрафте (договор кредитования банковского счета), а ограничиваются присоединением клиента к соответствующим правилам ведения счетов, содержащим условия об овердрафте. Это не совсем правильно, так как в случае возникновения разногласий с клиентом по вопросам изменения процентной ставки по овердрафту либо же изменения лимита овердрафта клиент будет ссылаться на отсутствие его согласия по данным вопросам кредитования (либо отсутствие информации о них) и будет формально прав. Овердрафт хотя и применяется в рамках расчетного обслуживания, но подчиняется нормам законодательства о кредите со всеми вытекающими из этого последствиями. Следовательно, любое изменение условий овердрафта (в том числе изменение лимита, процентных ставок либо же приостановление финансирования) должно согласовываться сторонами. В крайнем случае допустимо предварительное письменное уведомление клиента о таких изменениях. В случае, когда условия овердрафта прописаны в правилах по РКО, там же можно установить процедуру направления банком клиенту извещения о предстоящем изменении параметров кредитования с установлением времени для соответствующей реакции клиента. Если клиент в течение обусловленного срока не направит банку свои возражения, изменения следует считать принятыми.
5 На практике срок поручительства превышает срок кредитного договора, поскольку при нарушении должником срока возврата кредита банк должен успеть предъявить иск к поручителю до истечения срока поручительства, иначе поручительство прекратится. При этом условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ (п. 2 и 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве»).
6 Скогорева А. Торговое финансирование набирает обороты // Банковское обозрение. 2008. № 1.
7 При этом покрытие может быть сформировано за счет средств плательщика или предоставленного ему кредита либо путем предоставления исполняющему банку права списывать средства с ведущегося у него корреспондентского счета банка-эмитента в пределах суммы аккредитива.
8 Утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 (ред. от 22.11.2006) № 219 «Об утверждении правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
9 См. также Постановление ФАС Северо'Кавказского округа от 06.09.2006 № Ф08-3420/2006.
10 См., напр., Постановление ФАС Московского округа от 14.08.2006, 07.08.2006 № КГ'А40/7262'06'П.
11 См.: Суховерхова Л.А. Банковские гарантии как кредитный инструмент // Банковское кредитование. 2005. № 4.
12 Суховерхова Л.А. Указ. соч.
13 См. комментарий к ст. 368 ч. 1 ГК РФ (автор комментария — Л.Г. Ефимова) // В кн.: Научно'практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. — М.: НОРМА, 2004.
14 К данной категории следует отнести, например, банковские гарантии, обеспечивающие исполнение обязательства об использовании приобретаемых федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции в рамках Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», и иные.
15 См. Постановление ФАС Западно'Сибирского округа от 09.11.2004 № Ф04'7520/2004(5587'А70'24); Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.04.2007, 04.05.2007 № Ф03'А37/07'1/1045 по делу № А37'2336/06'13, а также Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 и Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2004 по делу № А37'2336/06'13.
16 Определением ВАС РФ от 23.05.2007 № 5562/07 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2006 № 09АП-12218/2006'ГК и Решения Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2006 по данному делу.
17 По данному вопросу см. п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27).
18 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.11.2006, 28.11.2006 № Ф03'А04/06'1/4134 по делу № А04'609/06'11/37.

__________________________________________________________

Д.Г. Алексеева, ОАО АКБ «Пробизнесбанк», юридическое управление,
заместитель начальника отдела — ведущий специалист


Источник: ФАКТОРинг ПРО

 

Это интересно