Регулирование банковских гарантий. PDF Print E-mail
Налоговые и юридические аспекты
Thursday, 09 February 2012 22:03

Внесение изменений в ряд российских законодательных актов повлекло за собой изменения стандартной банковской практики проведения гарантийных операций. Все чаще банковская гарантия используется не только для обеспечения исполнения обязательств по внешнеторговому контракту или по условиям торгов, но и в экономических отношениях хозяйствующих субъектов внутри страны для обеспечения любого вида обязательств, в том числе публичного характера.

Как показывает международная банковская практика, гарантийный бизнес в последнее время становится одним из наиболее динамично развивающихся направлений банковской деятельности.

Востребованность банковских гарантий как способа обеспечения исполнения любого рода обязательств с каждым годом растет как во внешней торговле, так и внутри отдельно взятой страны, и это неслучайно.

По нашему мнению, основанному на многолетней практике работы в области гарантийных операций, банковская гарантия является уникальным инструментом, который при правильном использовании способен защитить интересы как принципала, так и бенефициара.

Необходимость в банковской гарантии возникает во многих случаях, например когда требуется наличие обеспечения выполнения контрагентами своих договорных обязательств, с помощью которого стороны смогут либо полностью исключить для них возможность возникновения незапланированных убытков, либо, не прибегая к судебному процессу, быстро удовлетворить свои требования к контрагенту, не выполняющему договорные обязательства.

По целям и в зависимости от тех обязательств, которые обеспечиваются гарантиями, их можно классифицировать следующим образом:

1) гарантия на участие в торгах (тендерная гарантия);
2) гарантия надлежащего исполнения;
3) гарантия возврата аванса;
4) гарантия платежа;
5) таможенная гарантия.

Учитывая, что одной из целей применения инструментов торгового финансирования помимо непосредственного финансирования является снижение рисков для сторон, участвующих в торговой сделке, банковская гарантия идеально подходит для использования при структурировании внешнеторговых контрактов, так как она защищает интересы сторон от рисков невыполнения условий контрактов со стороны партнеров:

> для экспортера или подрядчика — от неоплаты товаров или услуг;
> для импортера или заказчика — от невыполнения или ненадлежащего выполнения поставки или строительства.

В Российской Федерации правоотношения, связанные с выдачей, а также проведением операций по банковским гарантиям, регулируются гражданским законодательством, а именно параграфом 6 гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с определением банковской гарантии, данным в ст. 368 Гражданского кодекса РФ, банк или иное кредитное учреждение или страховая организация дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить бенефициару (кредитору принципала) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, банковская гарантия является способом, обеспечивающим в денежной форме надлежащее исполнение принципалом его обязательств по основному договору.

Стоит подчеркнуть, что банковская гарантия носит только обеспечительный характер и не является платежным инструментом, аналогичным аккредитиву. Предъявление бенефициаром требования платежа по гарантии не может быть рядовым событием и обоснованно только в случае нарушения принципалом своих договорных обязательств.

В то же время при выдаче гарантий, обеспечивающих контрактные обязательства сторон при проведении внешнеэкономической деятельности, по договоренности сторон могут применяться такие источники регулирования, как единые международные своды правил, обобщающие банковскую практику работы с гарантиями:

> Унифицированные правила для гарантий по требованию (публикация Международной торговой палаты, Париж, № 458, далее — URDG 458). В дополнение к этим правилам применяется право любой страны по договоренности сторон по контракту. Если гарантия не содержит ссылки на применимое право, то в соответствии со ст. 27 URDG 458 гарантия подчиняется праву коммерческой деятельности банка'гаранта;
> Унифицированные правила по контрактным гарантиям (публикация МТП № 325). Данные правила с самого начала не нашли практического применения, поскольку ими установлено, что для получения платежа по гарантии необходимо получение соответствующего решения арбитража, что является невыгодным для бенефициара;
> законодательство иностранных государств.

Особенности применения российского законодательства и международных норм

По нашему мнению, подчинение гарантии законодательству иностранной стороны не всегда оправданно и может иметь место только после тщательного анализа возможных негативных последствий для каждого участника гарантийной операции.

Поскольку в действующем российском законодательстве отсутствует прямой запрет на применение к отношениям между резидентами URDG 458, возникает вопрос о возможности подчинения гарантий, выдаваемых для обеспечения исполнения обязательств между резидентами, Унифицированным правилам МТП.

Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 05.03.1998 № КГ'А40/336'98 «Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (публикация МТП № 458) являются международным обычаем, сложившимся в международной банковской практике...»

В соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи, противоречащие обязательным нормам законодательства, не применяются.

В связи с этим необходимо отметить, что в российском гражданском законодательстве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм URDG 458.

Приведем несколько примеров.

1. В Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют некоторые положения, предусмотренные URDG 458:

— положение о том, что гарантия может содержать специальное условие об уменьшении ее суммы (ст. 8 URDG 458),
— положение о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы совершения платежа (ст. 26 URDG 458).

2. Статья 190 ГК РФ более узко, чем URDG 4581, определяет понятие «срок», указывая, что срок «определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами» (например, один год с даты выдачи гарантии, пять месяцев и три дня с даты выдачи гарантии) или может определяться указанием на «событие, которое должно неизбежно наступить».

В то же время URDG 458 предусмотрена возможность установления срока действия гарантии в виде такого обстоятельства, как «представление гаранту документа, подтверждающего выполнение принципалом обязательства по контракту (в частности, копии приемо'сдаточного акта, подписанного принципалом и бенефициаром)», которое может и не наступить.

Остается неурегулированным и ряд других вопросов, связанных с возможным подчинением внутренних гарантий URDG 458.

В ближайшие годы Унифицированные правила планируется значительно переработать. Такое решение было принято в ходе заседания Банковской комиссии МТП 24–25 апреля 2007 года в Сингапуре, поскольку мировое банковское сообщество уже давно обсуждает необходимость пересмотра URDG 458. Данную работу планируется завершить в течение двух лет.

В зависимости от того, какие произойдут изменения в тексте URDG, можно будет говорить и о целесообразности инициации работы по пересмотру положений Гражданского кодекса РФ в части регулирования гарантийных операций с целью приближения к международным стандартам, основанным на банковской практике. Это вопрос будущего.

В настоящее же время банки осваивают новые виды гарантий, появление которых связано с уже вступившими в силу законодательными актами и по которым у практиков возникает очень много вопросов.

Гарантии оплаты акций

С 1 июля 2006 года вступил в силу Федеральный закон от 05.01.2006 № 7'ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 7'ФЗ).

Данным законом в Федеральный закон «Об акционерных обществах» введена в действие гл. XI.I «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества», которая касается всех открытых акционерных обществ (Общество), их акционеров, а также инвесторов, намеревающихся добровольно приобрести акции Общества, и которая регламентирует в том числе:

> правила приобретения более 30% акций Общества,
> права и обязанности лиц, владеющих более 30% акций Общества или желающих приобрести такую или большую долю,
> порядок выкупа лицом, которое приобрело более 95% акций Общества, ценных бумаг Общества по требованию их владельцев.

Однако положения настоящей главы не применяются при приобретении более 30% акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2001 № 156'ФЗ «Об инвестиционных фондах».

Вся процедура приобретения крупного пакета акций поставлена под контроль Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России).

Как следует из положений Закона № 7'ФЗ, списание акций со счета продавца (прежнего акционера) и их зачисление на счет лица, приобретающего акции Общества (инвестор), происходят до оплаты акций. В этой ситуации у прежних акционеров возникает риск того, что инвестор откажется оплачивать акции, переведенные на его счет в реестре акционеров, т.е. риск неполучения цены проданных ими акций.

Для устранения такого риска и защиты прав прежних акционеров Законом № 7'ФЗ установлено, что во всех вышеуказанных случаях приобретение акций Общества возможно только при наличии безотзывной банковской гарантии, предусматривающей обязательство гаранта уплатить прежним акционерам Общества стоимость проданных ими акций в случае неисполнения инвестором своих платежных обязательств по оплате в срок приобретаемых ценных бумаг.

Несмотря на то что форма гарантии законодательно не утверждена, отдельные требования к ее условиям установлены, что делает такую гарантию очень специфичной.

На примере разработанной и используемой ОАО Банком ВТБ примерной формы гарантии оплаты акций, которая одобрена ФСФР России при проведении гарантийных операций в рамках Закона № 7'ФЗ, рассмотрим субъектный состав участников данной гарантийной операции.

Принципалом является инвестор, это сомнений не вызывает.

В отношении бенефициара не все так просто: гарантия выдается в пользу не одного лица (как это принято в обычной практике), а множества лиц — остальных акционеров Общества: физических и юридических лиц, как являющихся его акционерами на момент направления инвестором предложения, так и тех, которые станут акционерами в течение срока действия предложения инвестора. Таким образом, круг бенефициаров изначально не ограничен.

К гаранту специальных требований Закон № 7'ФЗ не устанавливает.

Далее перейдем к условиям гарантии оплаты акций.

Во-первых, предел ответственности по гарантии зависит от следующих факторов.

1. В случае направления инвестором акционерам Общества публичной оферты о приобретении ценных бумаг (добровольное либо обязательное предложение) — от предлагаемой инвестором цены приобретаемых ценных бумаг. При этом, согласно ст. 84.4 Закона № 7'ФЗ, в случае внесения инвестором в добровольное либо обязательное предложение изменения, касающегося увеличения цены приобретаемых ценных бумаг, предел ответственности по гарантии должен быть соответственно увеличен.

2. В случае направления инвестором владельцам ценных бумаг Общества, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомления о наличии у них такого права (уведомление) — от цены выкупаемых ценных бумаг.

Во-вторых, срок действия гарантии по Закону № 7'ФЗ должен истекать не ранее чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг.

В соответствии с Законом № 7'ФЗ крайний срок оплаты приобретаемых акций наступает обычно через 4–5 месяцев с даты выдачи гарантии. Таким образом, гарантии оплаты акций в среднем действуют от 10 месяцев до 1 года.

Для определения сроков выполнения принципалом его обязательств в соглашениях о выдаче банковской гарантии оплаты акций целесообразно по возможности предусматривать обязанность принципала предоставить банку в фиксированный срок после выдачи гарантии:

> заверенную принципалом копию добровольного/обязательного предложения либо уведомления (в зависимости от конкретной ситуации), направленного принципалом в Общество;
> документы, подтверждающие дату направления принципалом и дату получения Обществом добровольного/обязательного предложения либо уведомления, которое обеспечивается гарантией.

Важно отметить, что такая гарантия может утратить силу только при наступлении двух событий:

> в случае уплаты гарантом полной суммы гарантии;
> в случае истечения срока действия гарантии при неполучении гарантом ни одного требования любого из бенефициаров.

Что касается возможности досрочного прекращения гарантии в случае отказа бенефициаров от своих прав по гарантии, то в данном случае получить такой отказ, скорее всего, невозможно.

В-третьих, согласно Закону № 7'ФЗ перечень документов, представляемых бенефициаром с требованием платежа об оплате стоимости акций, ограничен.

В результате этого условия в зависимости от ситуации гарантии могут предусматривать только представление бенефициаром копии заявления бенефициара о продаже принадлежащих ему ценных бумаг (при добровольном/обязательном предложении) либо копии требования бенефициара о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг (при уведомлении), а также документов, подтверждающих списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) бенефициара для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) инвестора, заверенных организацией, в которой данная операция была осуществлена, например:

> копия документа, являющегося поручением (распоряжением) бенефициара на перевод ценных бумаг в пользу инвестора;
> уведомление/подтверждение/отчет о проведении операции по списанию выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) бенефициара в сроки, установленные положениями Закона № 7'ФЗ и добровольного/обязательного предложения либо уведомления.

При оформлении гарантий оплаты акций полагаем целесообразным придерживаться следующих правил:

> гарантия оформляется в виде письменного оригинала на бланке банка;
> образцы требований по гарантии приводятся в приложениях отдельно для физических и юридических лиц;
> подписи уполномоченных лиц и оттиск печати банка (для банков'резидентов) проставляются как на последнем листе текста гарантии, так и на каждом листе приложения к банковской гарантии;
> по тексту гарантии и приложений к ней имеется сквозная нумерация страниц.

Оформленный должным образом оригинал гарантии направляется инвестору, который сначала представляет его ФСФР России для заключения о соответствии условий выданной гарантии требованиям Закона № 7'ФЗ, а в дальнейшем (при наличии положительного заключения ФСФР России) передает в Общество, где оригинал гарантии и хранится в течение всего срока действия гарантии.

Туристические гарантии

С 1 июня 2007 года вступил в силу Федеральный закон от 05.02.2007 № 12'ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» (далее — Закон № 12'ФЗ).

Данным законом введена в действие гл. VII.1 «Финансовое обеспечение» и внесены изменения в Федеральный закон от 24.11.1996 № 132'ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

Самым существенным и, можно сказать, долгожданным нововведением является то, что отныне осуществление юридическим лицом туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается только при наличии у данного лица финансового обеспечения, являющегося обязательным условием для включения туроператоров в единый федеральный реестр.

Введение института финансового обеспечения деятельности туроператоров назрело давно, так как за последние несколько лет произошло достаточное количество инцидентов, когда туроператоры объявляли себя банкротами и даже бесследно исчезали, бросая своих клиентов в чужой стране на произвол судьбы.

Законом № 12'ФЗ предусматриваются два альтернативных вида финансового обеспечения:

> банковская гарантия,
> договор страхования ответственности туроператора.

Поскольку в данной статье речь идет о банковских гарантиях, остановимся именно на этом виде финансового обеспечения.

Говоря о субъектном составе участников рассматриваемой гарантийной операции, можно отметить, что он примерно такой же, как и по гарантийной операции в рамках Закона № 7'ФЗ, рассмотренной выше.

Принципалом по гарантии является туроператор, круг бенефициаров неограничен — все туристы или иные заказчики туристского продукта, заключившие договор о реализации туристского продукта либо непосредственно с туроператором, либо с турагентом по поручению туроператора.

В отношении гаранта, в отличие от гарантии оплаты акций, установлено ограничение. Так, согласно Закону № 12'ФЗ в качестве гаранта по туристической гарантии могут выступать банк, иная кредитная организация либо страховая организация, зарегистрированные в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129'ФЗ «О порядке государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

По этой причине гарантии, выданные иностранными банками, не могут являться финансовым обеспечением туроператорской деятельности на территории Российской Федерации.

Что касается формы туристической гарантии, то она, как и в случае с гарантией оплаты акций, законодательным актом не утверждена, но установлены отдельные требования к ее условиям.

Федеральным агентством по туризму (Ростуризм), Ассоциацией российских банков и Ассоциацией Туроператоров России при участии крупнейших туроператоров и ведущих банков страны, в том числе ОАО «Банк ВТБ», в соответствии с требованиями Закона № 7'ФЗ разработана примерная форма туристической гарантии, условия которой достаточно специфичны.

Полагаем целесообразным акцентировать внимание на следующих условиях туристической гарантии.

Во-первых, согласно п. 3 ст. 2 Закона № 12'ФЗ в период с 1 июня 2007 года до 1 июня 2008 года размер суммы выдаваемой туристической гарантии не может быть менее:

> 5 млн рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;
> 500 тыс. рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
> 5 млн рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.

В дальнейшем, с 1 июня 2008 года, размер суммы, на которую выдается туристическая гарантия, не может быть менее:

> 10 млн рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;
> 500 тыс. рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
> 10 млн рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.

Во-вторых, необходимость увеличения суммы гарантии в случае осуществления платежа в соответствии с требованиями ст. 17.5 Закона № 12'ФЗ. Согласно указанной норме в случае осуществления платежа по туристической гарантии принципал (туроператор) обязан не позднее 30 календарных дней со дня уплаты суммы по гарантии представить в Ростуризм документ, подтверждающий увеличение гарантии до ее первоначальной суммы. В противном случае принципал будет исключен из единого федерального реестра туроператоров.

В-третьих, в соответствии со ст. 17.3 Закона № 12'ФЗ в гарантии должен быть указан срок действия, который не может быть менее одного года.

При необходимости выдачи туристической гарантии на новый срок (пролонгации ранее выданной гарантии) такая гарантия должна быть получена принципалом (туроператором) не позднее трех месяцев до истечения срока действующей туристической гарантии.

Принимая во внимание множественность бенефициаров, можно сделать вывод о том,  что, как и в случае с банковской гарантией в рамках Закона № 12'ФЗ, досрочное прекращение туристической гарантии вряд ли возможно.

В-четвертых, в соответствии с Законом № 12'ФЗ перечень документов, представляемых бенефициаром с требованием платежа по гарантии, ограничен (опять же прослеживается аналогия с гарантиями оплаты акций), например:

— копия паспорта или иного документа, удостоверяющего личность бенефициара в соответствии с законодательством Российской Федерации (с предъявлением оригинала указанных документов);
— копия договора о реализации туристского продукта (с предъявлением его оригинала);
— документы, подтверждающие реальный ущерб2, понесенный бенефициаром в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по реализации туристского продукта3;
— копия документа, свидетельствующего об отказе принципала в добровольном порядке удовлетворить требование бенефициара о возмещении реального ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору о реализации туристского продукта (в сумме не меньшей, чем сумма, указанная в требовании бенефициара по туристической гарантии), заверенная оттиском печати принципала и подписью руководителя принципала или иного лица, уполномоченного представлять принципала;
— и/или копия вступившего в законную силу судебного решения о возмещении принципалом реального ущерба по иску, предъявленному бенефициаром принципалу либо принципалу и гаранту совместно (в сумме не меньшей, чем сумма, указанная в требовании бенефициара по туристической гарантии), заверенная судом, вынесшим указанное решение.

Что касается оформления гарантии, то здесь все аналогично гарантии оплаты акций. Так, гарантия оформляется в виде письменного оригинала на бланке банка (в приложении приводится образец требования платежа по гарантии) и передается принципалу (туроператору).

А вот то, что оригинал туристической гарантии остается на хранении у принципала, является, несомненно, нововведением в области гарантийных операций.

Напомним, что в общепринятой практике оригинал хранится у бенефициара, и это разумно, так как возврат оригинала гарантии в выдавший ее банк практически во всех странах мира является одним из условий досрочного прекращения действия гарантии и по сути означает освобождение бенефициаром гаранта от обязательств по гарантии.

Нельзя оставить без внимания еще одну особенность процедуры выдачи туристической гарантии, касающуюся оплаты комиссии за ее выдачу и вытекающую из ст. 17.3 Закона № 12'ФЗ. Так, указанной статьей предусмотрено, что в случае выдачи туристической гарантии на новый срок одним из условий вступления ее в силу является оплата туроператором (принципалом) комиссии за выдачу гарантии в сроки, предусмотренные соглашением о выдаче банковской гарантии.

В результате анализа условий туристической гарантии можно прийти к выводу о целесообразности для банков включения в соглашение о выдаче банковской гарантии некоторых условий, не совсем типичных для подобного рода документов, например:

> безусловное согласие принципала с правомерностью платежей, которые могут быть произведены гарантом по туристической гарантии;
> согласие принципала на любое будущее увеличение туристической гарантии до ее первоначальной суммы, которое может потребоваться в связи с осуществлением платежа (ей) по туристической гарантии;
> единовременная оплата комиссии за выдачу гарантии за весь срок ее действия.

Необходимо также отметить, что в настоящее время туристические гарантии не получили такого широкого распространения, как договоры страхования ответственности туроператора.

Данное обстоятельство вызвано, на наш взгляд, несколькими факторами:

— Законом № 12'ФЗ предусмотрена возможность получения туроператором альтернативного финансового обеспечения (в аналогичном законе Украины «О туризме» наличие только банковской гарантии является обязательным условием получения соответствующей лицензии);
— стоимостные условия заключения договоров страхования ответственности туроператоров ниже, чем ставки вознаграждения банков за выдачу гарантий.

Однако главная проблема (и это подтверждают публикации в СМИ), с которой сталкиваются туроператоры при обращении в банки за получением банковской гарантии, состоит в предоставлении туроператорами приемлемого для банка обеспечения.

Что обычно готов взять банк в обеспечение по гарантии? Недвижимость либо иное имущество, ценные бумаги или денежные средства в сумме гарантии (минимально — 500 тыс. рублей) на весь срок действия гарантии.

В большинстве случаев предоставить подобное обеспечение могут позволить себе только крупные операторы. Остальным же ничего не остается, как оформить договор страхования ответственности в страховых компаниях. Что на практике и происходит.

И все же, на наш взгляд, у туристических гарантий есть будущее, так как банковская гарантия является универсальным средством обеспечения выполнения любых обязательств и способна надежно защищать как интересы туристов, так и туроператоров.

Появление двух разновидностей банковских гарантий — гарантий оплаты акций и туристических гарантий — привнесло некоторые изменения в стандартную банковскую практику проведения гарантийных операций, вытекающие из специфических особенностей данных гарантий, установленных законодателем, в частности:

> множественность бенефициаров, которыми могут быть также и физические лица, при этом круг бенефициаров изначально не ограничен;
> для исполнения своих обязательств по гарантии гарант не вправе требовать представления иных документов, кроме тех, что указаны в законодательных актах.

Данные особенности требуют от банков особенно тщательной проработки всего круга вопросов, связанных с выдачей подобных гарантий, и особенной внимательности при оценке надежности своих клиентов.

_________________________________________ 

1 URDG 458 предусматривают два варианта указания срока: в виде календарной даты (expire date) либо определением обстоятельств, в том числе представлением гаранту документов (expire event).
2 В данном случае реальным ущербом признается ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условий указанного договора.
3 К таким документам могут относиться: вступившее в законную силу судебное решение о возмещении принципалом реального ущерба по иску, предъявленному бенефициаром принципалу либо принципалу и гаранту совместно, письменное согласие принципала о возмещении бенефициару реального ущерба, документы об оплате бенефициаром расходов по перевозке, размещению, а равно иных расходов по эвакуации и др.

__________________________________________ 

В.В. Гузеватая,
ОАО «Банк ВТБ»,

Управление документарных операций и валютного контроля,
заместитель начальника

Т.В. Оландер,
ОАО «Банк ВТБ»,
Управление документарных операций и валютного контроля,
главный специалист отдела гарантий
Источник: ФАКТОРинг ПРО
 

Это интересно